'영업의 양도' 제대로 모르면 손해!!

안녕하세요.
생활에 필요한 법률정보를 전달드리는 고래바다입니다.

 

 

오늘도 저의 포스팅이
여러분들의 생활에 도움이 되길 바라며
오늘도 글을 작성해 봅니다.

앞서 사업자등록 명의대여 시 문제 될 수 있는 내용들을 포스팅해 보았습니다.

 

2022.02.17 - [생활 법률 정보] - 사업자등록 명의대여 알고도 해줄 것인가?

사업자등록 명의대여 알고도 해줄 것인가?

 

 

오늘은 '영업의 양도'시 반드시 알고 있어야 할 사항들에 대한 내용입니다.
영업의 양도(사업의 양도)와 관련해서 발생할 수 있는 문제점들을 알아보고
미리 대비할 수 있어야 할 것입니다.

 

 

 

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'영업의 양도' 제대로 모르면 손해!!

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'영업'이란 무엇인지 알고 넘어가도록 하겠습니다. 상법에서의 '영업'은 상인의 영리 활동을 일컫는 주관적 의미를 갖는 영업과 상인의 영업목적을 위하여 결합시킨 재산의 전체를 일컫는 객관적 의미를 갖는 영업으로 구분됩니다. 상법 총칙에서 다루는 영업의 양도는 후자의 객관적 의미를 갖는 영업을 말합니다.

'객관적 의미의 영업'이라 함은 상인의 영업의 목적에 기하여 조직화 되어있는 하나의 총체적 재산으로 무형과 유형의 재산 그리고 산술적 가치가 아닌 경제적 가치를 조직화하여 수익의 원천으로 기능하게 하는 것으로 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻합니다. 단, 물권이 아닌 채권으로서의 독립된 객체로 취급됩니다.

영업의 양도와 법률적 성질

• 객관적 의미의 영업의 양도

영업 양도인이 양수인에게 객관적 의미의 영업을 포괄적으로 양도하여 승계되는 것을 뜻합니다.
통설에 따르면 영업재산양도설로 영업의 동일성을 유지하면서 객관적 의미의 영업을 이전하는 채권 계약으로 각각의 영업용 재산의 양도와는 다르며 영업의 소유관계의 변동을 가져오는 것을 말합니다.

• 영업의 동일성

영업양도에서 가장 중요한 기준이 되는 사항으로 양수인이 양도인이 하던 것과 같은 영업활동을 계속하고 있다고 볼수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다고 봅니다. 기존의 영업의 구조 및 조직이 전부 또는 중요한 일부분으로서 기능할 수 있는지에 의하여 결정되어야 하며 사회 관념상 기존의 영업의 조직이 유지되었다고 인정된다면 영업의 양도로 보아야 할 것입니다.

대부분의 영업양도를 따지는 기준의 여부가 근로관계의 승계에 관하여 다루어졌다는데 주목해야 합니다. 고용주 지위에서는 영업양도가 아니라고 주장한 반면, 근로자 지위에서는 영업양도에 해당된다면 양도인과 체결된 근로관계 역시 양수인에게 승계된다고 주장한 사건들이 대부분입니다.

영업의 양도 절차

 

• 영업의 양도 계약의 체결

영업의 양도 계약이 존재하여야 하며 명시적 계약, 묵시적 계약 모두 가능합니다. 영업의 양도 계약의 당사자는 양도인과 양수인이며 양도인은 당연상인이고 양수인이 상인 아닌 경에도 보적적 상행위에 해당하여 양수인의 영업을 위한 준비행위에 해당하여 상인의 자격을 얻게 됩니다. 다만 양도인이 회사일 경우 출자단체(예를 들어 주식회사의 주주총회)의 의사결정이 없는 영업의 양도는 무효가 될 수 있습니다.

• 재산의 이전

영업의 양도는 영업의 동일성을 유지하면서 영업을 일체로 이전하는 계약이나 재산을 포괄적으로 이전하는 상법상 규정은 없습니다. 영업양도시 이전되는 재산의 범위를 결정하거나 동일성을 유지하면서 조직화된 일체를 이전해야 하는 개별적인 이전 절차가 발생하게 됩니다.

• 근로관계

인적 조직인 근로관계도 그 동일성을 유지하기 위하여 필요하기 때문에 원칙적으로 이전됩니다. 근로자는 계속 근로 할 수 있고 퇴직할 수도 있겠지만 영업양도가 이루어진 사실을 안 날로부터 상당한 기간 안에 그 반대의사표시를 하여야 합니다. 그리고 영업의 양도 시 일부의 근로관계를 승계하지 않을 수 있으나 이는 해고와 다를 바 없기 때문에 근로기준법에서 정하고 있는 정당한 사유가 있어야 합니다. 이는 계약체결일 현제 실제로 근무하고 있는 근로자에 해당합니다.

회사의 분할에서의 근로 관계는 민법 제657조 등과 판례를 기준으로 보면 포괄승계의 대상의 되지 않으나 그럼에도 불구하고 최근에 나온 판례에서는 분할하는 회사의 근로관계 역시 포괄승계 대상에 포함된다고 봅니다.(대법원 판례 2013.12.12. 선고 2012다102124) 해당 판례는 근로관계를 회피할 수 있는 방법을 제공하는 결과를 초래하였습니다.

 

 

 

영업의 양도 효과

 

• 양도인의 경업피지의무

1) 당사자간 약정이 있는 경우
양도인은 10년간 동일한 특별시. 광역시. 시. 군과 인접한 특별시. 광역시. 시. 군에서 동종 영업을 하지 못합니다.

2) 당사자간 약정이 없는 경우
양도인은 20년간 동일한 특별시.광역시.시.군과 인접한 특별시.광역시.시.군에서 동종엽업을 하지 못합니다. 10년을 초과하여 기간을 정할 수 있지만 20년을 초과하지 않는 범위 내에서 효력이 있습니다. 당사자간 약정이 있는 경우에는 경업피지의무를 면제하거나 지역 또는 기간을 단축할 수도 있습니다.

• 의무 위반의 효과

상법에는 정한 규정이 없는 관계로 민법상 채무불이행에 의하여 적용해야 합니다. 양수인이 이로 인하여 손해를 입은 경우 손해배상 청구를 할 수 있고 비용으로써 위반사항을 제거하여 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수도 있습니다. 양도인이 영업양도 후 그 영업을 제3자에게 임대하거나 양도할 수 있으며 이경우 제3자와의 관계에서 경업금지 의무 위반에 대한 주장이 어려울 수 있습니다.

• 양수인의 책임

양도인이 영업을 양도할 때 실제 채무이전을 하지 않았으면서 채무이전을 한 것처럼 외관을 야기하였다면 양수인에게 변제책임을 인정하고 있습니다. 이는 채권자를 위한 조치입니다.

1) 상호를 속용 하는 경우
제3자의 채권에 대하여 양수 도인과 양수인은 변제할 책임이 발생합니다. 이경우 양수인이 중첩적 채무인수를 한 것으로 판단합니다. 그러나 양수인간 면책적 채무인수를 한 경우라면 변제책임은 그 약정에 따르게 됩니다.

양수인이 영업양도를 받고 지체 없이 제3자 채권자에 대하여 그 뜻을 통지하였다면 제3자에 대하여는 변제할 책임이 없습니다. 다만, 양도인과 양수인이 모두 통지해야 하므로 일방이 통지한 경우에는 면책되지 않습니다.

상호를 속 용한다는 것은 상호가 동일하지 않더라도 주요 부분에 있어 동일, 공통된다고 하면 충분하다고 봅니다. 또한 반드시 상호에만 국한된 것이 아니라 채권자가 영업주체의 교체나 채무 승계 여부 등을 용이하게 알 수 있는가 그렇지 아니한가에 기초하여 판단됩니다. 양도인의 상호를 영업 명칭 또는 영업 표식으로 사용한 경우에도 상호 속용에 포함됩니다.

2) 상호를 속용 하지 않는 경우
민법 제454조에 따라 원칙적으로 채무를 변제할 책임이 없습니다. 그러나 양수인이 영업 채무를 인수한 것으로 광고하였다면 변제하여야 합니다. 또한 개별적으로 채무인수 의사를 표시한 경우에도 그러합니다.

• 효과

위 요건이 성립된다면 양수인도 영업과 관련된 채무를 변제 하여야 합니다. 이는 부진 정연대 채무관계로 무한책임을 지게 됩니다. 양도인은 영업양도 후 2년간 책임을 부담하고 제척기간이 경과되면 책임이 소멸됩니다. 영업 양도 이전에 발생한 채무이면 가능하고 영업양도 당시 상호를 사용하는 동안 발생된 채무이어야 하는 것은 아닙니다.

 

오늘은 영업의 양도에 대한 내용을 공부해 보았습니다.
영업 양도에 있어서 영업 채권자에 대한 채무의 승계에 관한 내용이 중요한 부분이며
상호의 속용으로 양수인의 영업양도에 대한 책임이 발생하는 바
영업양도의 계약 시 채무인수에 관한 규정을 잘 설정하여야 할 것으로 생각됩니다.

 

해당 부분을 제대로 이해하고 약정하지 못한다면

부진정연대채무의 책임을 지며

손해가 발생할 수 있습니다.